Fundamentos Jurídicos do Direito à ComunicaçãoAssociação Mundial de Rádios Comunitárias(AMARC - América Latina & Caribe)1. Introdução
Normalmente a radiodifusão foi considerada num segundo plano em relação à liberdade de imprensa e ao direito à informação, a partir de uma compreensão errada de que se trata de um serviço simplesmente comercial ou que suas questões são apenas técnicas.
Na realidade, raramente aqueles que se ocupam do estudo do Direito Constitucional se detêm para analisar a importância das regulamentações existentes em matéria de radiodifusão.
Nos cursos sobre Direito Administrativo, o tema também não é estudado.
Como se isto fosse pouco, quando os grupos empresariais expressam as suas razões, não parecem defender a sua atividade como sendo o exercício do Direito Constitucional de expressar idéias, mas como um aspecto do direito a exercer uma indústria lícita ou do direito à propriedade. Uma amostra disto são os argumentos utilizados para opor-se á procedência da aplicação dos direitos de retificação ou resposta.
A intenção deste trabalho é dar à radiodifusão a importância normativa que merece, partindo do princípio de que estamos falando de uma atividade na qual se exerce um direito humano, segundo o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, e já que o fato de que seja realizada a partir de um meio técnico diferente do papel não deve resultar no impedimento para reconhecê-lo como tal.
2. O que é a atividade radiodifusora?
Para esta pergunta cabem varias respostas, obviamente a partir de diferentes interesses.
Algumas delas estarão relacionadas com o tipo de serviço que são os serviços de radiodifusão. Outras, talvez em forma prévia, irão se referir a uma espécie, dentro do gênero das radiocomunicações, o que permitirá reduzir a atividade a uma das tantas formas de "telecomunicações".
Esta classificação não teria maior importância na medida em que submeteria tal atividade às mesmas considerações da telefonia ou do correio, ao ser colocada nesta descrição.
De acordo com o nosso entendimento, a radiodifusão é o exercício da liberdade de imprensa, com um suporte tecnológico diferente do papel.
Assim, partimos da convicção de que estamos diante de uma forma particular de exercício da liberdade de expressão e que deve ter primazia, na hora das classificações, o conteúdo e não o invólucro ou os mecanismos de transmissão da informação.
Em outras palavras, trata-se de dar à comunicação social por meios eletrônicos a hierarquia que deve realmente ter: trata-se do exercício da liberdade de expressão e imprensa por meio de um suporte tecnológico diferente, e isto não deve servir como desculpa para limitar o seu exercício substancial.
3. Breve análise do alcance do art. 13 da Convenção Americana
Em síntese, o nosso objetivo é demonstrar que a radiodifusão está plenamente enquadrada no exercício do direito à informação e que toda forma de regulamentação para o seu acesso deve ser analisada à luz da Convenção Americana.
Para isto, iremos enfatizar a letra e a interpretação da Convenção Americana de forma autêntica, pelo seu texto e por expressões da Comissão Interamericana e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).
O inciso 1 assinala que "toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e expressão. Este direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda índole, sem consideração de fronteiras, seja oralmente, por escrito ou de forma impressa ou artística, ou por qualquer outro procedimento de sua escolha".
Este texto nos conduz, com toda clareza, à determinação explícita de dois princípios de universalidade.
Um deles é o que nos orienta à universalidade dos sujeitos. Quando a Convenção Americana diz "toda pessoa" não faz exclusões de nenhuma natureza nem condições. De fato, também não estabelece formas de discriminação positiva ou negativa, vinculadas a formas de organização.
O outro princípio de universalidade refere-se aos meios. A liberdade de escolha do procedimento para o exercício deste direito ratifica o princípio de que "todo meio" está abrangido ou amparado pelo art. 13, dada a sua condição de suporte tecnológico das mensagens enviadas por aqueles que informam para os que são informados.
O inciso 3 reza: "não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel para jornais, de freqüências radioelétricas ou de apetrechos e aparelhos utilizados na difusão de informação ou por quaisquer outros meios encaminhados a impedir a comunicação e a circulação de idéias e opiniões".
A Corte assentou o amplo alcance e caráter do direito à liberdade de expressão amparado neste artigo: "o artigo 13 estabelece dois aspectos distintivos do direito à liberdade de expressão. Este direito inclui não somente a liberdade de expressar pensamentos e idéias, como também o direito e a liberdade de procurá-las e recebê-las". Ao garantir, simultaneamente, os direitos a expressar e receber tais informações, a Convenção fomenta o livre intercâmbio de idéias, necessário para um debate público efetivo, na arena política.
Além do mais, a Corte concluiu que a Convenção Americana é mais generosa na sua garantia da liberdade de expressão e menos restritiva neste direito do que as disposições pertinentes da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais e que o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos.
Isto é particularmente significativo ao considerar-se que a Corte Européia afirmou, reiteradamente, que a liberdade de expressão é um dos "fundamentos essenciais de uma sociedade democrática".
O consenso observado nos órgãos de direitos humanos da América e da Europa manifesta que a proteção da liberdade de expressão como elemento indispensável da democracia encontra-se perfeitamente fundamentada no direito internacional.
De acordo ao estabelecido pelo artigo 13 da Convenção, ao proteger este direito, a Corte nada mais faz do que reforçar o propósito da Convenção, que é o de criar um sistema de "liberdades pessoais e justiça social" dentro do "marco das instituições democráticas". Resulta evidente que o direito à liberdade de expressão e pensamento, garantido pela Convenção, está indissoluvelmente vinculado à existência mesma de uma sociedade democrática. Tem A plena e livre discussão evita que uma sociedade seja paralisada e a prepara para as tensões e fricções que destroem as civilizações. Uma sociedade livre, hoje e amanhã, é aquela que possa manter abertamente um debate público e rigoroso sobre si mesma.
Diz a Corte Interamericana de Direitos Humanos na Opinião Consultiva 5/85 "... em princípio a liberdade de expressão requer que os meios de comunicação estejam virtualmente abertos a todos sem discriminação ou, mais precisamente, que não haja indivíduos ou grupos que, a priori, estejam excluídos do acesso a tais meios, exige igualmente certas condições com relação a estes, de forma a que, na prática, sejam verdadeiros instrumentos dessa liberdade e não veículos para restringi-la. Os meios de comunicação social são os que servem para materializar o exercício da liberdade de expressão, de tal forma que suas condições de funcionamento devem se adequar aos requerimentos dessa liberdade. Para isto é indispensável a pluralidade de meios e a proibição de todo o monopólio relativo a eles, qualquer seja a forma que pretenda adotar..."
Vê-se também esse enfoque de universalidade dos meios e sujeitos por parte da Corte Interamericana de Direitos Humanos quando acentua, com cuidado, o art. 13 do Pacto anteriormente descrito, as dimensões individuais e sociais da liberdade de expressão: "assim como compreende o direito de cada um a tratar de comunicar aos outros seus próprios pontos de vista, implica, também, o direto de todos a conhecer opiniões e notícias. Para o cidadão comum tem tanta importância o conhecimento da opinião alheia ou da informação de que dispõem outros como o direito a difundir a própria..." e também: "a liberdade de imprensa não se esgota no reconhecimento teórico do direito a falar ou escrever, mas compreende, de forma inseparável, o direito a utilizar qualquer meio apropriado para difundir o pensamento e fazê-lo chegar ao maior numero de destinatários..." (Opinião Consultiva 5/85, Cons. 31).
A Corte Interamericana entende, também, que: "quando a Convenção proclama que a liberdade de pensamento e expressão compreende o direito de difundir informações e idéias 'por qualquer procedimento' está sublinhando que a expressão e a difusão do pensamento e da informação são indivisíveis de tal forma que uma restrição das probabilidades de divulgação representa, diretamente, e na mesma medida, um limite ao direito de se expressar livremente." (Opinião Consultiva OC-5/85, Cons. 31).
"As duas dimensões mencionadas (supra) da liberdade de expressão, devem ser garantidas simultaneamente. Não seria lícito invocar o direito da sociedade a estar informada com veracidade para fundamentar um regime de censura prévia, supostamente destinado a eliminar as informações que seriam falsas, a critério do censor. Como também não seria admissível que, sobre a base do direito a difundir informações e idéias, se constituíssem monopólios públicos ou privados sobre os meios de comunicação para tentar moldar a opinião pública a partir de um ponto de vista só". (Opinião Consultiva OC-5/85, Ponto 33).
No mesmo sentido expressou-se a Comissão com relação a importância dos meios de radiodifusão e sua inclusão nos âmbitos da universalidade reconhecida pelo art. 13 da CADH.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos diz em relação a isso, na sua Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, aprovada no seu 108o Período de sessões (outubro 2000).
12. As concessões de rádio e televisão devem considerar critérios democráticos que garantam uma igualdade de oportunidades para todos os indivíduos no acesso aos mesmos.
13. A utilização do poder do Estado e os recursos do tesouro público; a concessão de benefícios tarifários; a concessão arbitrária e discriminatória de publicidade oficial e créditos oficiais; a outorga de freqüências de rádio e televisão; entre outros, com o objetivo de pressionar e punir ou premiar e privilegiar os comunicadores sociais e aos meios de comunicação em função de seus enfoques informativos, atenta contra a liberdade de expressão e devem estar expressamente proibidos por lei.
A CIDH elaborou, em março de 2001, aplicando estes princípios, um informe sobre direitos humanos no Paraguai que estabelece um precedente para toda a região. Numa das três recomendações colocadas ao governo paraguaio estabelece "a necessidade de aplicar critérios democráticos na distribuição das licenças para as radioemissoras e canais de televisão. As mencionadas outorgas não devem ser feitas embasadas unicamente em critérios econômicos, mas também em critérios democráticos que garantam uma igualdade de oportunidade no acesso às mesmas". (Recomendações no mesmo sentido foram apresentadas ao governo da Guatemala em abril do mesmo ano).
Desta forma acreditamos que fica exposto que a nossa tese sobre o amparo à radiodifusão nos termos do art. 13 da CADH está acreditada, uma vez que:
a) É considerada como um dos meios do exercício do direito de receber, difundir e pesquisar informações e opiniões.
b) Não existe nenhuma cláusula que admita discriminações no acesso à atividade.
c) Mais ainda, a autêntica interpretação da Corte assinala que "a liberdade de imprensa não se esgota no reconhecimento teórico do direito a falar ou escrever, mas compreende, inseparavelmente, o direito a utilizar qualquer meio apropriado para difundir o pensamento e fazê-lo chegar ao maior numero de destinatários."
d) A Comissão Interamericana disse que a administração arbitrária das freqüências é uma violação da Convenção e deve estar proibida por lei.
4. Sobre as freqüências
É particularmente importante destacar qual é a natureza do objeto valorizado na atividade radiodifusora. E com relação à facilidade, ou não, ao seu acesso, deve-se debater, afim de considerá-lo como um indicador de efetivo respeito aos direitos humanos.
Elas são as radiofreqüências.
A regulamentação internacional sobre este tema surge dos Convênios da União Internacional de Telecomunicações (UIT), que através de seus artigos específicos, na Recomendação 2 da Resolução 69 UIT (Incorporada aos Acordos de Genebra de dezembro de 1992, em Kyoto no ano de 1994) expõe: "tendo em consideração a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, a Conferência de Plenipotenciários da União Internacional de Telecomunicações, consciente dos nobres princípios da livre difusão da informação, e que o direito a comunicação é um direito básico da comunidade RECOMENDA aos Estados participantes que facilitem a livre divulgação de informação pelos serviços de telecomunicações".
No artigo 1 item 11 se estabelece na Constituição da UIT que: "a União efetuará a atribuição de freqüências do espectro radioelétrico e a outorga de freqüências radioelétricas e levará o registro das concessões das freqüências e as posições orbitais associadas na órbita dos satélites geo-estacionários, afim de evitar toda interferência prejudicial entre as estações de radiocomunicações dos diferentes paises".
No artigo 44 inciso 1 (item 195) menciona-se que: "os (Estados) procurarão limitar as freqüências e o espectro utilizado ao mínimo indispensável para obter o funcionamento satisfatório dos serviços necessários. Para tal fim irão esforçar-se para aplicar as últimas inovações tecnológicas". No inciso 2 (item 196): "na utilização de bandas de freqüências para as radiocomunicações, os Membros terão em conta que as freqüências e a órbita dos satélites geo-estacionários são recursos naturais limitados que devem ser utilizados de forma racional, eficiente e econômica, em conformidade com o estabelecido no Regulamento de Radiocomunicações, para permitir o acesso eqüitativo a esta órbita e a essas freqüências aos diferentes países ou grupos de países, levando em conta as especiais necessidades dos países em desenvolvimento e a situação geográfica de determinados países".
No entanto, segundo as recomendações da UIT incluídas no Livro Azul de Políticas de Telecomunicações para as Américas: "quando a escassez do espectro não constitui uma preocupação, quando é possível um ingresso ilimitado e há que se estimular um mercado de plena concorrência, poderão não se requerer licenças individuais. Poderia ser suficiente um simples registro ou autorização de classe" (Cap. VIII, 1996).
Ao nosso critério, portanto, é indiscutível que as freqüências não podem ser objeto de domínio dos Estados e que a administração das mesmas está sujeita, do ponto de vista técnico, aos regulamentos da UIT e, do ponto de vista jurídico e político, às Convenções e Declarações de Direitos Humanos e suas interpretações autênticas pelos órgãos institucionais dos Sistemas de Proteção estabelecidos. No caso que nos ocupa, a Convenção Americana, a Declaração de Princípios da CIDH e as sentenças e opiniões consultivas da Corte Interamericana.
Doutrinariamente, compartilhamos que: "... o debate sobre a natureza jurídica da órbita geo-estacionária e do espectro de freqüências chega ao seu fim. Encontra-se adequadamente regulamentada pelo Tratado do Espaço e o Convênio Internacional de Telecomunicações... Das longas deliberações registradas nos últimos anos, brilha com muito conteúdo jurídico o art. 33 do Código Internacional de Telecomunicações que com o ajuste alcançado em Nairobi interpreta-se como fórmula ajustada ao princípio do patrimônio comum da humanidade. Este princípio, que vai ganhando progressivamente as novas expressões do direito internacional, eu o enunciei e o expliquei por primeira vez, como doutrina e procedimento na Universidade de Innsbruk em 1954. No que lhe é específico, o fiz extensivo, na Universidade do Havaí, ao espectro de radiofreqüências...(1) Como conceito jurídico é aceito no direito energético internacional, direito ambiental internacional e direito informático internacional. Como princípio foi incorporado em convênios relativos ao direito cultural internacional e ao direito internacional do mar" (2).
Neste marco de análise, o modo de funcionamento dos sinais via satélite de recepção direta são uma amostra acabada de que os Estados Nacionais coordenam entre eles o modo de conceder as freqüências aos diferentes serviços e canais. No mesmo sentido, ocorre com os sinais via satélite que transportam conteúdos que logo são distribuídos aos usuários por operadoras locais.
Igualmente acontece com os tratados bi ou multipartites de concessões de freqüência por região. Se existisse domínio público sobre o espectro, as coisas estariam ocorrendo de forma oposta. Teriam que ceder algo que não está sobre o seu território para poder conceder as freqüências que haverão de ser utilizadas no país.
Por último, as resoluções da UNESCO sobre a livre recepção de sinais via satélite rediscutidas na Assembléia Geral (na qual defende-se a substituição da política de autorização prévia pela do aviso prévio, adotadas pela Res. UNESCO 37/92) não teriam viabilidade alguma.
Além do mais, se os tratados outorgam direitos de administração, quem permite aos estados apoderar-se de algo que lhes é emprestado para que o administrem em forma coordenada por regiões? Nada indica, portanto, que os Estados tenham o direito de administrar o espectro de freqüências como se fosse de sua propriedade.
5. Outros Direitos Humanos envolvidos
No marco da discussão sobre o acesso às freqüências como um suporte para o exercício do direito à informação, verificamos a existência de impedimentos de diferentes naturezas nas distintas legislações e que, entendemos, violam (além do previsto no art. 13 da Convenção) outros direitos humanos reconhecidos e explícitos nos corpos normativos do Sistema Interamericano de Proteção.
A obrigatoriedade de se constituir como sociedade comercial para prestar serviço de radiodifusão, da mesma forma que as limitações de conteúdos, potências, fixação de patamares técnicos inatingíveis, sistemas de concessões embasados em posicionamentos ou capacidades econômicas, ou restrições para a obtenção de recursos genuínos pela atividade desenvolvida violentam os seguinte direitos humanos:
1 - À liberdade de associação do artigo 16 cujo texto pertinente estabelece: "todas as pessoas tem direito a se associar livremente com fins ideológicos, políticos, econômicos, de trabalho, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra índole. O exercício deste direito somente pode estar sujeito às restrições previstas pela lei que sejam necessárias a uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional ou da ordem pública ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou direitos e liberdades dos demais".
2 - À igualdade perante a lei. Pelo que o art. 24 da CIDH afirma: "todas as pessoas são iguais perante a lei. Conseqüentemente, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei".
3 - Ao direito ao trabalho. (art. 6 Protocolo de Direitos Econômicos e Sociais de São Salvador): "toda pessoa tem direito ao trabalho, o qual inclui a oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa através do desempenho de uma atividade lícita livremente escolhida ou aceita".
4 - À não discriminação (art. 3 do mesmo Protocolo): "os Estados participantes comprometem-se, no presente Protocolo, a garantir o exercício dos direitos que nele são enunciados, sem nenhuma discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem social ou nacional, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social".
5 - A gozar dos benefícios da cultura, uma vez resguarda a proteção de interesses morais e materiais de autoria de criações científicas, literárias ou artísticas e a respeitar-se a indispensável liberdade para a pesquisa científica e a atividade criadora (art. 14 Protocolo de São Salvador).
6 - À proteção e amparo dos termos fixados nos pontos 12 e 13 da Declaração de Princípios de Liberdade de Expressão da CIDH de seu 108º Período de Sessões.
Deste modo, as exclusões de determinados setores da sociedade civil, pelo simples fato de sua conformação jurídica, apresenta um grau de violações aos direitos humanos que no sistema interamericano excede o das previsões vinculadas à liberdade de expressão, da mesma forma, por essa mesma causa, que as restrições em matéria de conteúdo, alcance e financiamento.
(1) - Cocca, Aldo. The Radiospectrum resource as a common heritage of mankind. University of Hawai 1976.
(2) - La condición humana en las comunicaciones. Aldo Cocca, Revista el Derecho, T. 126, pag. 785, Buenos Aires, Argentina.
Fonte: http://www.ecologiadigital.net/amarc/fundamentos.html
Postagens
